Jak otworzyć i prowadzić firmę w NY - radzi polski adwokat R. Wiśniewski z Nowego Jorku

Przede wszystkim, nie należy rozpoczynać działalności gospodarczej bez odpowiedniego business planu. Pod tym pojęciem należy rozumieć rozpoznanie rynku, marketing, odpowiednie zabezpieczenie finansowe i zrozumienie, że do sukcesu z reguły dochodzi się wieloletnim zdobywaniem rynku i klienta, a nie działaniem na zasadzie "jakoś to będzie".

Brak przygotowania do prowadzenia działalności gospodarczej lub poleganie w tym względzie na kuzynie lub znajomym, aby ten wspólnie poprowadził “firmę”, bardzo często prowadzi do strat, albo do minimalnej rentowności przedsięwzięcia.

Po drugie, w Stanach Zjednoczonych obowiązuje dualny system prawny: federalny i stanowy. Przed rozpoczęciem działalności handlowej lub gospodarczej należy sprawdzić stosowne przepisy prawa federalnego i stanowego, a także precedensy prawne, gdyż mogą one w znaczącym stopniu wpłynąć na rentowność planowanego przedsięwzięcia. Dla przykładu importer żywności lub też wyrobów gospodarstwa domowego, który nie posiada odpowiednich licencji i atestów, może się spotkać z aresztowaniem towaru w porcie przez władzę. Natomiast zawał serca może spotkać budowlańca, który dowie się, że wyremontował piękną rezydencję jakiemuś nuworyszowi za darmo, bo nie może domagać się zapłaty w sądzie, nie mając odpowiedniej licencji (tzw. home improvement license).

Równie zdziwiony będzie właściciel sklepu, który nie sprawdził przepisów prawa pracy o nadgodzinach, jeśli otrzyma z mojej kancelarii pozew o niewypłacone nadgodziny za ostatnie 6 lat w imieniu pracownika, z którym umówił się na zapłatę tzw. “straight” za 60-godzinny tydzień pracy.

Po trzecie, Stany Zjednoczone to królestwo procesów sądowych. W związku z tym zaleca się sporządzanie szczegółowych umów na piśmie, zarówno z kontrahentami, jak też i ze wspólnikami, które to umowy powinny zawierać wszystkie detale związane z kontraktem, terminy, odpowiedzialność stron, sposoby rozwiązywania sporów etc.

Dlaczego zakładamy firmę?
Głównym powodem założenia firmy jest możliwość uniknięcia odpowiedzialności osobistej za długi lub zobowiązania zaciągnięte podczas prowadzenia działalności gospodarczej, czy też za wyroki sądowe przeciwko firmie. Są też jednak i inne powody, takie jak kwestie podatkowe, czy też rozdzielenie różnych form działalności gospodarczej pomiędzy odrębne firmy.

Razem, czy osobno?
Jedną z najważniejszych kwestii, które należy przemyśleć przed rozpoczęciem działalności gospodarczej, to czy robić to samemu, czy też ze wspólnikiem. Jeśli posiadamy wystarczającą ilość pieniędzy, możemy założyć firmę samemu. Jeśli natomiast brakuje nam kapitału, doświadczenia i kontaktów, pozostaje nam poszukać wspólnika, który pomoże ewentualnie poprowadzić biznes. Oczywiście, jak to mówi przysłowie: “mówiły jaskółki, że niedobre są spółki.” Przyjmując wspólnika należy się liczyć z ewentualnymi konfliktami, co do zakresu kompetencji, a w szczególności, co do zarobków i podziału zysków.

Przyjmując wspólnika musimy ustalić, czy podział wpływów w firmie będzie podzielony równo, czy też ktoś będzie miał głos decydujący. Również istotny jest podział zysków, po połowie, czy też w różnym stopniu. Proszę pamiętać, że status udziałowca mniejszościowego (to znaczy osoby mającej mniej niż 50% udziałów w firmie) wiąże się z ograniczonym wpływem na działalność firmy, gdyż większość decyzji w firmie podejmowana jest zwykłą większością głosów (to jest 50% głosów plus jeden) i zawsze udziałowiec mniejszościowy zostanie przegłosowany.
 
Czy robić biznes ze współmałżonkiem?
Czasami działalność rozpoczynamy ze współmałżonkiem. Jeżeli nasze małżeństwo jest zgrane, może to być wspaniale rozwiązanie. Należy się jednak liczyć z tym, że nawet nieświadomie możemy przenosić na niwę biznesu problemy małżeńskie, co może się negatywnie odbić na działalności firmy. Nie mówiąc już o tym, iż całodobowe obcowanie małżonków ze sobą może się negatywnie odbić na ich psychice. Często problemy małżeńskie z biznesem wychodzą w zupełnie innej kwestii. Małżonek zakładający biznes (szczególnie są to mężczyśni) chce zapisać go na siebie w całości sądząc, że w ten sposób osiągnie przewagę ekonomiczną nad drugim małżonkiem w trakcie małżeństwa, czy też przy rozwodzie. Jest to prawda, ale tylko w małej części. W czasie rozwodu biznes zapisany na jednego z małżonków i tak jest wliczany przez sąd w skład dorobku majątkowego do podziału, jeśli został założony w trakcie małżeństwa i ze wspólnych funduszy. Problemy mogą wyniknąć przy ustalaniu wartości firmy, jeśli był to biznes w dużej mierze gotówkowy (typu sklep, czy też jakaś działalność usługowa), gdyż z reguły właściciel firmy znacznie zaniża dochody. Ale wtedy najlepiej wyjdą na tym adwokaci i księgowi, gdyż udawadnianie prawdziwej wartości firmy jest rzeczą bardzo czasochłonną, ale w miarę łatwą, a koszty rozwodu idą wtedy w dziesiątki tysięcy dolarów.

Inny problem powstaje w przypadku śmierci małżonka, który jest jedynym właścicielem biznesu. Jeśli brak jest zapisu na rzecz współmałżonka, lub współmałżonek jest wydziedziczony, wtedy jedynym ratunkiem może być tzw. “zachowek” czyli ustawowe prawo współmałżonka do części masy spadkowej po zmarłym.

Umowa między współwłaścicielami
Bez względu na to, kto będzie naszym współwłaścicielem - żona, mąż, kuzyn czy znajomy, przed rozpoczęciem działalności gospodarczej powinniśmy zawrzeć umowę, która będzie zawierała najważniejsze punkty naszego porozumienia. Zwyczajowo umowy takie obejmują co najmniej następujące zagadnienia:
(a) wyszczególnienie wkładu wniesionego przez każdego ze współwłaścicieli;
(b) ustalenie sposobu sprzedaży udziałów lub zakończenia wspólnej działalności - przez sprzedaż firmy lub też wykup jednego współ-właściciela przez drugiego, a jeżeli jest wykup to sposobu wyceny firmy;
(c) ustalenie stanowisk w firmie i sposobu głosowania na zebraniach akcjonariuszy, czy też rady dyrektorów;
(d) ustalenie praw właścicieli mniejszościowych;
(e) sposobu rozwiązywania konfliktów między współwłaścicielami;
(f) klauzule o tajności informacji handlowych uzyskanych w związku z działalnością spółki;
(g) klauzule o nie podejmowaniu działalności konkurencyjnej przez udziałowca odchodzącego z firmy.

Gdzie założyć firmę?
Dosyć często powstaje problem, gdzie założyć firmę. Chodzi czasami nie tylko o stan, ale nawet miasto. Zależy to w ogromnej mierze od kwestii podatkowych i kosztów administracyjnych. Nie zdziwi nikogo, że prowadzenie biznesu w mieście Nowy Jork wiąże się z najwyższymi czynszami, opłatami i podatkami. Jeżeli mieszkamy w stanie, ale nie w mieście, Nowy Jork i nie musimy mieć adresu na Manhattanie, powinniśmy ją ulokować poza obszarem administracyjnym miasta Nowy Jork, unikamy wtedy znacznych opłat i kosztów.

Jeszcze więcej możemy zaoszczędzić jeżeli mamy wybór stanu, w którym możemy ulokować biznes. Jeżeli chcemy prowadzić działalność gospodarczą na przykład w stanach Nowy Jork i New Jersey, powinniśmy się poważnie zastanowić, czy nie ulokować biznesu w New Jersey, bo zaoszczędzamy wtedy znaczne sumy na podatkach, kosztach administracyjnych i opłatach, w szczególności jeśli mamy do wyboru stan New Jersey a miasto Nowy Jork. Jeżeli natomiast mamy zamiar prowadzić działalność na skalę regionalną, lub też krajową powinniśmy rozważyć ulokowanie firmy w takich stanach jak Delaware lub Nevada, które w przeciwieństwie do Nowego Jorku i New Jersey nie nakładają podatków stanowych na dochody uzyskane przez firmy tam zarejestrowane w innych stanach.

Formy działalności gospodarczej
Przechodzimy teraz do najważniejszej kwestii: formy prawnej naszej przyszłej firmy. W Stanach Zjednoczonych dostępnych jest wiele form prawnych działalności gospodarczej, od najprostszej – to jest rejestracji działalności gospodarczej w urzędzie powiatowym do spółki akcyjnej, której akcje są w obiegu publicznym. Skoncentrujmy się jednak na trzech najczęściej wybieranych formach: dwóch rodzajach korporacji (spółki akcyjnej) tzw. C-corporation i S-corporation i trzecim, tzw. limited liability company (czyli odpowiedniku polskiej spółki z o.o.).

Wybór jednej z trzech wspomnianych form prawnych zależy od kilku czynników: przede wszystkim od kwestii podatkowych, tzn. czy spodziewamy się znacznych dochodów już w pierwszym roku działalności, czy też przewidujemy straty. Jeśli spodziewamy się dochodów, to S-corporation lub też LLC mogą mieć więcej zalet, jeżeli natomiast zależy nam na kumulowaniu strat i odpisaniu ich w latach przyszłych, to C-corporation może okazać się najlepszym rozwiązaniem.

Wybór formy prawnej zależy również od tego, czy będziemy mieli wspólników, czy też nie, bo jeśli któryś ze wspólników mieszka za granicą (np. w Polsce), to wtedy jeden typ korporacji – S-corporation będzie dla nas niedostępny.

Spółki akcyjne C-corporation i S-corporation
Społki akcyjne C–corporation i S–cor-poration charakteryzują się tym, że akcjonariusze nie ponoszą odpowiedzialności personalnej za zobowiązania prawne, odpowiadają finansowo do wysokości wkładu (z wyjątkiem niektórych stanów np. w Nowym Jorku główni akcjonariusze są osobiście odpowiedzialni za niezapłacone zarobki pracowników). Menadżerowie nie ponoszą odpowiedzialności osobistej, tak długo jak działają na rzecz spółki zgodnie ze swoimi upoważnieniami. Ponadto, kapitał w spółce jest w pełni zbywalny i może być dodatkową gwarancją. Poszczególne stany mają różne wymagania co do istnienia spółek akcyjnych.

W spółce C–corporation, straty spółki mogą być kumulowane przez kilka lat, a następnie uwzględnione w rozliczeniu podatkowym w roku, który przyniósł zysk. Podatki płacone są na poziomie federalnym i stanowym (z pewnymi wyjątkami). Największą niedogodnością spółki C–corporation jest podwójne opodatkowanie: korporacja corocznie płaci podatek dochodowy i opłaty skarbowe, a jeżeli przekazuje dywidendy akcjonariuszom, akcjonariusze muszą zapłacić podatek dochodowy od otrzymanych dywidend.

Spółka S–corporation tym różni się od C–corporation, że pozwala uniknąć podwójnego opodatkowania. S–corporation nie płaci corocznego podatku dochodowego, tylko dochód lub straty przekazywane akcjonariuszom i oni są zobowiązani uiścić podatek dochodowy w przypadku dochodu lub też odpisać sobie straty od innego dochodu, jeśli korporacja poniosła straty. Dodatkowe wymagania spółki S–corporation to:
(a) liczba akcjonariuszy spółki nie może przekraczać 35;
(b) akcjonariusze muszą być obywatelami amerykańskimi lub też tzw. resident aliens;
(c) może też być tylko jeden rodzaj akcji;
(d) spółką musi by spółka krajową.

Jeżeli któreś z tych kryteriów nie będzie spełnione w trakcie istnienia spółki S–corporation, to straci ona swój status i przekształci się w spółkę C–corporation. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Limited Liability Company) Spółka z ograniczoną odpowiedzial-nością – LLC – charakteryzuje się tym, że pozwala uniknąć podwójnego opodatkowania, a udział w zyskach i stratach spółki (jeżeli statut nie sta-nowi inaczej) jest proporcjonalny do posiadanych udziałów. Ponadto, podobnie jak i korporacja LLC ogranicza odpowiedzialność członków za długi lub zobowiązania spółki. Ponadto, prawa do własności udziałów w LLC nie są swobodnie zbywalne wszyscy członkowie muszą zaakceptować zastąpienie jednego udziałowca innym. Członkowie mają prawo do wycofania się i otrzymania zapłaty za swoje udziały zaangażowane w czasie obecności w spółce. Wszyscy członkowie (je-żeli statut nie stanowi inaczej) mają pełne prawa do zarządzania spółką. Istnieją 2 rodzaje spółek w tej grupie – zarządzane przez członków i zarzą-dzane z zewnątrz – przez menadżera.

Podstawy zakładania firmy
Bez względu na to, którą formę prawną wybierzemy dla naszej firmy, procedura zakładania jest bardzo podobna. Pierwszy etap to opracowanie dokumentu założycielskiego (“Articles of Incorporation” lub “Certificate of Incorporation” w przypadku korporacji, lub “Articles of Organization” w przypadku LLC) naszej nowej jednostki prawnej, obejmującego m.in. nazwę korporacji, czas na jaki się ją tworzy (może być na czas nieokreślony), cele korporacji, liczby i rodzaje akcji lub udziałów. Następnie należy podpisać i złożyć dokument założycielski w stanowym Departamencie Stanu, oczy-wiście za stosowną opłatą (od $100 do $500) w zależności od stanu. Dla firm typu LLC w stanie Nowy Jork jest dodatkowy wymóg publikacji założenia firmy w gazetach ukazujących się w powiecie gdzie firma będzie miała swoją siedzibę, co podnosi koszty założenia LLC o co najmniej $1,000.00. Następnie właściciele, na zebraniu za-łożycielskim jednostki prawnej, opracowują statut i regulamin (“By-laws” dla korporacji lub “Operating Agreement” dla LLC), wnoszą kapitał, płacą za swoje udziały lub akcje, wybierają Radę Dyrektorów, Prezydenta, Skarbnika oraz Sekretarza. Ostatnim etapem jest odbycie zgromadzenia akcjonariuszy w celu przyjęcia w/w statutów, regulaminów itp, wyboru władz i podjęcia innych zobowiązań.

Po ukonstytuowaniu się Zarządu i Rady Dyrektorów, pierwszymi czynnościami podmiotu gospodarczego są: rejestracja firmy w wydziale korporacji stanowego urzędu podatkowego, ewentualne uiszczenie opłaty skarbowej za wyemitowane akcje, uzyskanie numeru podatkowego (tzw. “Employee Identification Number” lub ‘Tax ID number”) w regionalnym oddziale federalnego urzędu podatkowego (IRS). Oczywiście, firma musi otworzyć konto bankowe i jeśli nie ma siedziby w domu właściciela, to musi też wynająć lokal.

Obowiązki dyrektorów i członków zarządu.
Dyrektorzy posiadają legitymację prawną a także obowiązek do kierowania sprawami firmy. Nie są oni pracownikami na pełny etat w powszechnym rozumieniu tego terminu. Najczęściej pełnią oni swój urząd przez określony czas. Do ich głównych zadań należy odbywanie posiedzeń Rady Dyrektorów, na których omawiane i podejmowane są istotne decyzje dotyczące spraw firmy. Posiedzenia takie odbywają się w zależności od potrzeb (najczęściej raz w miesiącu lub co kwartał) i dotyczą takich spraw jak podjęcie decyzji o nowych inwestycjach, np. do wybudowania nowego zakładu albo do dodania nowej linii produkcyjnej. Inną ważną kwestią, która leży w uprawnieniach Rady Dyrektorów są sprawy finansowe firmy (np. decydowanie o budżecie czy te o wypłacie dywidend). Członkowie zarządu i wyżsi urzędnicy są przedstawicielami firmy, a ich władza pochodzi z upoważnienia (delegacji) dyrektorów. Po pierwsze, upoważnienie może być przekazane zgodnie z prawem, np. do działania jako główny menedżer, który decyduje we wszystkich sprawach zwykłego zarządu firmy. Po drugie, na podstawie uchwały Rady Dyrektorów do wykonania tylko jednej określonej czynnosci, np. do kupna lub sprzedaży określonego majątku.

Po trzecie, poprzez implikacje (domniemanie), które polega na przyznaniu uprawnień członkom zarządu, aby ci zatrudnili, np. prawników lub brokerów do negocjowania kontraktów. Członkowie zarządu nie mają prawa do dokonywania czynności przekraczających zwykły zarząd firmy takich jak pożyczka większej sumy pieniędzy w imieniu firmy bez zgody Rady Dyrektorów.

Większość małych firm to spółki jedno- lub dwuosobowe, powstaje więc pytanie, czy faktycznie jedna, czy dwie osoby muszą przestrzegać powyższych czynności formalno-prawnych odnośnie posiedzeń Rady Dyrektorów, czy zebrań akcjonariuszy, z których sporządzane są protokoły, bo przecież trudno żeby jedna osoba rozmawiała sama ze sobą, albo żeby dwaj akcjonariusze musieli się zbierać na zebrania, jak mogą porozmawiać przez telefon lub przy kawie. Odpowiedś na to pytanie jest – nawet spółki jedno, lub dwuosobowe MUSZĄ przestrzegać wszystkich czynności formalno-prawnych, inaczej korporacja czy też LLC utraci możliwość zabezpieczenia ich przed osobistą odpowiedzialnością za zobowiązania firmy! Są pewne sposoby, aby ułatwić życie akcjonariuszom lub udziałowcom LLC, takie jak np. przyjmowanie uchwał bez zebrania.

Obowiązek lojalności
Dyrektorzy i menedżerowie, niezależnie od posiadanych udziałów, tak muszą prowadzić firmę, aby mieć na celu szeroko pojęte “dobro” firmy. Czyli nie można prowadzić działalności, która narazi firmę, a tym samym jej współwłaścicieli na straty. Z reguły, ani dyrektorzy, ani menedżerowie nie odpowiadają osobiście za decyzje przez siebie podjęte, które narażą firmę na straty, jeżeli można uznać, ze decyzje przez nich podejmowane mieściły się w ramach szeroko pojętej reguły osądu biznesowego tzw. “business judgment rule”. Jeżeli jednak dyrektorzy lub menedżerowie łamią obowiązek lojalności wobec firmy, mogą odpowiadać osobiście za spowodowane straty. Obowiązek lojalności jest łamany z reguły w dwóch przypadkach - gdy współwłaściciel działa na własną korzyść, nie zawia-damiając spółki o prowadzonej działalności, lub też w sposób niedbały lub świadomy doprowadza do strat w firmie.

Przykładem działania na własną korzyść może być sytuacja, w której menedżer firmy budowlanej uzyskuje informacje, co do korzystnego kontraktu budowlanego, i zamiast zawiadomić o tym spółkę, w której pracuje, przekazuje informacje przyjacielowi prowadzącemu działalność konkurencyjna z jego firmą, i inkasuje tzw. prowizję za “nagranie” kontraktu. W innym przypadku obowiązek lojalności łamie również menedżer lub dyrektor firmy, który w godzinach pracy prowadzi zupełnie inną działalność gospodarczą, np. będąc menedżerem firmy budowlanej prowadzi również po cichu własną firmę internetową.

Przykładem takiego działania, które doprowadza do strat w firmie jest oczywiście świadome wykorzystywanie zasobów firmy dla własnych celów, np. kupno telewizora do domu z funduszy firmy, czy też opłata przez firmę wycieczki turystycznej na Florydę prezesa firmy razem z kochanką. Jednakże dyrektorzy czy menedżerowie również działają na szkodę firmy jeżeli na przykład udzielą pożyczki lub kredytu innej firmie, czy kontrahentowi nie biorąc od nich odpowiedniego zabezpieczenia czy też bez ekonomicznego uzasadnienia transakcji.

Mieszanie zasobów osobistych z funduszami firmy Raison d’etre korporacji czy też LLC jest obrona ich właścicieli przed osobistą odpowiedzialnością za zobowiązania spółki. Obrona ta zostaje unieważniona w kilku przypadkach - jeżeli nie były dopełnione czynności formalno-prawne, takie jak odbywanie zebrań akcjonariuszy, czy też rady dyrektorów firmy. Inny przypadek, to mieszanie zasobów osobistych z zasobami firmy. Najczęściej pojawiał się to w spółkach jedno- lub dwuosobo-wych.

Przykładem takiej działalnosci może być rejestrowanie firmy na adres domowy i korzystanie z jednego telefonu zarówno na potrzeby firmy jak i osobiste potrzeby do-mowników. Innym przykładem będzie realizowanie czeków wystawionych na fir-mę na osobistym ko-ncie jej właściciela, uży-wanie funduszy firmy na wydatki stricte osobiste, takie, jak np. na spłatę pożyczki hipotecznej na dom mieszkalny, lub też używanie karty kredytowej wystawionej na firmę do zakupu odzieży dzieciom. Tego typu kwestie wychodzą często w procesach sądowych przeciwko firmie, gdzie adwokaci strony przeciwnej starają się wplątać w proces nie tylko korporację, czy LLC, ale również jej właściciela, stawiając zarzuty mieszania zasobów osobistych z funduszami firmy. Sąd może po ocenie faktów stwierdzić, ze spółka nie istniała jako osobny twór prawny, ale jako tzw. alter ego jej właściciela, i wtedy właściciel odpowiada własnym majątkiem za zobowiązania firmy. A przecież nie o to jemu chodziło, gdy zakładał korporację czy LLC.

Dlaczego należy wykazywać prawdziwy dochód firmy?
W działalności gospodarczej istnieje ogromna pokusa do zaniżania dochodów lub też do bardzo agresywnych odpisów kosztów przy działalności firmy. Oczywiście może to być uznane jako unikanie podatków, czy też gorzej, jako oszustwo podatkowe. Jednakże oprócz odpowiedzialności karno-skarbowej istnieją inne przyczyny dla których powinniśmy wykazywać jak najwyższy (najwyższy!) dochód! Po pierwsze, w przypadku gdy w wyniku katastrofy czy też innego przypadku losowego w naszej firmie doszło do pewnych strat i zachodzi potrzeba wezwania firmy ubezpieczeniowej dla oszacowania poniesionych szkód, firma ubezpieczeniowa będzie się kierować dochodami wykazanymi na zeznaniach podatkowych przez naszą firmę.

Po drugie, w sytuacji gdy zachodzi potrzeba podjęcia pożyczki, każdy bank będzie wymagał od nas dowodów, że będziemy w stanie taką pożyczkę spłacić. Głównym zabezpieczeniem dla banku będzie w tym przypadku wykaz naszych stałych dochodów. A przecież mądre wykorzystywanie kredytu obrotowego udzielonego przez bank może znacznie przyspieszyć rozwój naszej firmy. Po trzecie, w przypadku próby zdobycia większego kontraktu, np. z jednostką miejską, firmy o małych dochodach nie będą w ogóle w takim przetargu uwzględnione.

Przedstawiłem Państwu podstawowe kwestie, które powinniście rozważyć przy rozpoczynaniu działalności gos-podarczej. Oczywiście podstawą sukcesu jest dobre przygotowanie, co w tym przypadku wiąże się z szukaniem porad u specjalistów – księgowych i praw-ników, którzy na podstawie informacji przedstawionych przez Państwa będą w stanie doradzić przy zakładaniu i kierowaniu firmą, aby przynosiła ona Państwu jak największe korzyści finansowe.

Informacje zawarte w niniejszym artykule mają jedynie charakter ogólny i nie stanowią porady prawnej.

Adwokat Robert Wisniewski
Robert Wisniewski & Associates P.C.
więcej info >>kliknij tu >>